Le licenciement abusif

En Suisse, les employeurs du secteur privé peuvent licencier leurs employés sans raison particulière. Toutefois, l’article 336 CO énonce une liste, non exhaustive, de motifs inadmissibles de licenciement. Un licenciement donné pour un motif inadmissible est valable, mais il est abusif et donne certains droits à l’employé, à certaines conditions.

Par exemple, le congé donné à une personne à cause d’une raison inhérente à sa personnalité est abusif, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte un préjudice grave au travail dans l’entreprise sur un point essentiel. Le but de cette disposition est de punir les licenciements qui seraient donnés en raison notamment de la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires, la maladie, la séropositivité, ou encore la religion de la personne.

Autre situation visée, le congé donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions qui découlent du contrat de travail. On vise ici notamment le « congé-représailles », c’est-à-dire le cas du travailleur qui se fait licencier parce qu’il réclame des prétentions liées à son contrat et auxquelles, de bonne foi, il est certain d’avoir droit. Par exemple, a été jugé abusif le licenciement prononcé contre un travailleur qui réclamait de pouvoir prendre ses vacances, ou encore contre celui qui réclamait que son salaire soit adapté aux promesses orales que lui avait faites son employeur.

Autre illustration possible du congé-représailles, l’employé licencié parce qu’il a signalé des irrégularités ou des faits répréhensibles commis dans son entreprise. Cet employé est appelé « lanceur d’alerte » ou « whistleblower ». La notion est relativement récente et complexe, peu de cas ont déjà été tranchés par le Tribunal fédéral, mais la tendance actuelle se dirige vers une meilleure protection des lanceurs d’alerte, notamment par l’adoption probable d’un nouvel article du Code des obligations qui viserait spécialement cette problématique.

Par ailleurs, est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (par exemple lorsque le travailleur est appelé à venir témoigner dans une procédure).

Comme expliqué plus haut, dans la mesure où le principe de la liberté contractuelle prime en droit suisse, un licenciement, même s’il est abusif, est parfaitement valable, ce qui veut dire que le travailleur ne pourra pas forcer sa réintégration même si un tribunal lui donne raison. Ce qu’il pourrait en revanche obtenir est le versement, par son ancien employeur, d’une indemnité correspondant, au maximum, à six mois de salaire (art. 336a CO).

Pour ce faire, il devra suivre une procédure particulière.

D’abord, lorsque le travailleur pense qu’il est victime d’un congé abusif, il doit absolument s’opposer à ce licenciement, par écrit, au plus tard à la fin du délai de congé (art. 336b al.1 CO). Par exemple, pour un licenciement prononcé le 29 octobre pour le 30 novembre, le travailleur devra envoyer sa lettre de contestation du congé de sorte que son employeur la reçoive au plus tard le 30 novembre. Il n’y pas besoin de motiver la lettre, il suffit d’exprimer clairement que l’on conteste le licenciement. Il est important pour la suite de la procédure de bien garder une copie de cette lettre.

Ensuite, il devra agir en justice au plus tard dans les 180 jours qui suivent la fin du délai de congé (art. 336b al. 2 CO). Dans notre exemple, il devra l’avoir fait au plus tard le 30 mai de l’année suivante. Plus précisément et dans la plupart des cas,  la partie qui conteste la résiliation devra déposer, dans ce délai de 180 jours, une requête de conciliation devant l’Autorité de conciliation compétente. En principe, chaque canton met en ligne un formulaire à cet effet, au même titre que l’Office fédéral de la justice, à cette adresse.

Une fois la requête reçue, l’Autorité de conciliation fixera une audience de conciliation entre les parties, dans  le but de leur donner l’occasion de trouver un accord et résoudre leur litige à ce moment. Si les parties ne trouvent pas d’accord, une « autorisation de procéder » sera donnée à celui qui a déposé la requête de conciliation, ce qui lui permettra d’introduire une demande devant le Tribunal des prud’hommes, au plus tard dans les trois mois qui suivent. A ce stade, l’assistance d’un avocat est fortement recommandée.

La séparation, les mesures protectrices de l’union conjugale (MPUC) et le divorce

Il ne faut pas confondre séparation de fait, mesures protectrices de l’union conjugale, séparation de corps, divorce. Voici l’essentiel pour distinguer ces notions:

On parle de séparation de fait lorsqu’un couple marié cesse de vivre sous le même toit. En général, on formalise l’existence d’une séparation de fait par la communication aux autorités, par le conjoint qui a quitté le domicile conjugal, de sa nouvelle adresse. En Suisse, il n’est pas nécessaire d’obtenir l’autorisation d’un juge pour quitter le domicile conjugal. Le moment où les époux cessent de faire ménage commun sera notamment utilisé pour déterminer l’écoulement du délai de deux ans qui permet de demander le divorce sur requête unilatérale (art. 114 du Code civil). Attention, s’il n’est pas nécessaire d’obtenir l’autorisation du juge pour quitter le domicile conjugale, la séparation de fait a néanmoins de nombreux effets juridiques, par exemple en matière d’obligation d’entretien de la famille (une obligation d’entretien peut exister même sans prononcé d’un jugement), en matière de droit des étrangers (le droit au regroupement familial peut disparaître même sans qu’il y ait divorce), en matière fiscale (les époux qui font ménage commun seront taxés séparément), en matière de naturalisation (perte du droit à la naturalisation facilitée), en matière d’aide sociale ou de prestations complémentaires.

Les mesures protectrices de l’union conjugale, souvent désignées MPUC, sont des mesures adoptées par le juge, à la demande de l’un des époux, pour régler la situation d’un couple marié qui s’est séparé ou qui se sépare. Le juge peut notamment régler les questions de l’attribution du domicile conjugal et des meubles, de la garde des enfants et du droit aux relations personnelles (droit de visite), de la contribution d’entretien, de la séparation de biens, d’éventuelles mesures de sûreté. Les mesures protectrices de l’union conjugale sont caduques – sauf pour ce qui concerne les mesures relatives aux enfants et la séparation de biens – si les époux reprennent ménage commun. Il est souvent utile de demander le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale en cas de séparation, même lorsque les époux s’entendent parfaitement, par exemple pour des raisons fiscales, afin que les contributions versées par un conjoint à l’autre puissent être déduites de ses revenus.

La séparation de corps est une mesure judiciaire qui n’est plus guère utilisée – elle est essentiellement destinée aux couples qui, en général pour des motifs religieux, ne souhaitent pas divorcer, tout en vivant séparément de manière définitive. Pour obtenir la séparation de corps, les conditions sont les mêmes que pour l’obtention du divorce.

Le divorce met un terme définitif à l’union conjugale. Il peut être demandé en tout temps conjointement, ou unilatéralement après deux années de vie séparée. Le jugement de divorce règle l’attribution du domicile conjugal, la garde et l’autorité parentale sur les enfants, les relations personnelles avec les enfants, la contribution d’entretien en faveur de l’ex-conjoint, la contribution d’entretien en faveur des enfants, le partage de la prévoyance professionnelle, la répartition de la bonification pour tâches éducatives AVS, la liquidation du régime matrimonial.

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Le commandement de payer

La Suisse connaît un système de poursuite pour dette unique et parfois difficile à comprendre. Le système met principalement en présence un poursuivant (qui tente d’obtenir un paiement), un poursuivi (que le poursuivant essaye de faire payer), un office des poursuites, et le juge de la mainlevée.

Toute personne peut adresser aux offices des poursuites une réquisition de poursuite, dans laquelle elle désigne une autre personne comme son débiteur. Elle doit indiquer le montant de la dette, le motif de la dette, et s’acquitter d’un émolument modeste fixé par l’article 16 OELP (http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19960496/index.html). Les formulaires de réquisition de poursuite sont disponibles en ligne sur les sites web des offices des poursuites.

L’office des poursuites doit alors faire notifier à la personne poursuivie un commandement de payer. L’office des poursuites ne procède à aucune vérification du bien-fondé de la créance. Il n’en a pas le droit.

Lorsque le poursuivi reçoit le commandement de payer, il a dix jours au plus pour communiquer à l’office des poursuite son opposition, simplement en signant la rubrique « opposition » figurant au bas du commandement de payer et en la déposant à l’office des poursuites ou en l’expédiant par courrier recommandé. Si le poursuivi ne forme pas opposition dans ce délai, le poursuivant peut demander la continuation de la poursuite et l’office des poursuites doit procéder à une saisie des biens et/ou revenus du débiteur.

Si le poursuivi forme opposition, le poursuivant devra faire appel au juge pour que la poursuite puisse continuer – en termes juridiques, le poursuivant devra requérir la mainlevée de l’opposition devant le juge de la mainlevée. Mais attention, il ne s’agit pas d’un vrai procès dans lequel le tribunal pourrait entendre des témoins, mandater des experts ou administrer d’autres preuves: le juge de la mainlevée ne prend sa décision que sur la base des documents écrits qu’il a sous les yeux le jour de l’audience, éventuellement complétés par les explications orales des parties. On appelle cela une procédure sommaire.

Le paradoxe de ce système est donc le suivant: il arrive que le juge accorde la mainlevée (car les documents qu’il a sous les yeux prouvent l’existence d’une dette) alors que le poursuivi n’est pas débiteur d’une dette – par exemple parce que la dette a été payée, mais que le poursuivi ne dispose d’aucun document pour le prouver. Le poursuivi doit alors immédiatement ouvrir une procédure judiciaire au fond pour faire constater qu’il ne doit pas payer la somme pour laquelle il est poursuivi – à défaut, le poursuivant pourra demander la continuation de la poursuite et l’office procédera à une saisie.

A l’inverse, il arrive fréquemment que le juge refuse d’accorder la mainlevée, alors que le poursuivi devrait en réalité payer la somme pour laquelle il est poursuivi. Mais simplement, le poursuivant ne dispose pas de preuve écrite suffisamment claire. Le poursuivant doit alors engager une procédure judiciaire au fond.

Un problème aigu est que l’extrait du registre des poursuites mentionne toutes les poursuites ouvertes dans les cinq années précédentes, y compris celles contre lesquelles le poursuivi a formé opposition, même si le poursuivant ne demande pas la mainlevée de l’opposition. Or, il est souvent nécessaire de produire une attestation de non-poursuite pour signer un contrat de bail sur un appartement, et parfois même pour trouver un emploi. La procédure pour faire radier une poursuite injustifiée est en général longue, complexe et coûteuse. Le Parlement fédéral élabore actuellement un projet de modification de la loi qui règlerait partiellement ce problème (initiative parlementaire 09.530).